Con i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri del giorno 8.03.2020  e 09.03.2020 il Governo ha messo in atto le misure di “Distanziamento Sociale” al fine di arginare il focolaio di epidemia che si sta diffondendo nel nostro Paese.

Il principale portato di tali decreti è costituito dal divieto di ogni spostamento delle persone fisiche che non sia legato alle ormai celebri quattro ragioni (necessità quotidiane, esigenze lavorative, motivi di salute e questioni di necessità) e soprattutto dal divieto di creare assembramenti di persone; situazione quest’ultima, che costituisce la più importante prescrizione imposta dal decreto, viste anche la modalità aerea di diffusione del virus.

La nuova organizzazione del lavoro con le misure di “Distanziamento Sociale”

Le prescrizioni imposte hanno avuto rilevanti impatti sia sull’organizzazione del lavoro sia sullo svolgimento del business che ha dovuto adattarsi attraverso l’implementazione e/o la creazione di meccanismi di smart working, il differimento o la cancellazione di molti degli appuntamenti previsti oppure lo svolgimento dello stesso attraverso video conferenze.

Se però molte delle attività d’impresa sono gestibili in modalità telematiche attraverso lo scambio di mail, pec, bozze contrattuali e contratti definitivi, il problema principale delle prescrizioni che limitano movimenti e riunioni è che possono incidere  su aspetti di natura societaria e di governance aziendale che nel nostro ordinamento richiede abbiano solennità e formalità marcate ed il cui mancato rispetto è suscettibile di avere un impatto significativo sulla validità stessa delle determinazioni societarie.

Si pensi, alle Assemblee dei Soci della Società (2364 c.c. per le S.p.a. e 2478 e ss. C.c. per le s.r.l.) per le quali è previsto dal codice civile che lo svolgimento avvenga in un luogo fisico (2366 c.c. e 2479 bis c.c.), ove tutti si soci si riuniscono almeno una volta all’anno (2364 c.c.) per l’approvazione del bilancio o ulteriori delibere su argomenti riservati alla competenza assembleare.

La previsione che prevede che l’assemblea debba svolgersi necessariamente in un luogo fisico, con la compresenza dei soci si pone quindi in aperto contrasto con la prescrizione contenuta nei decreti “COVID 19” ponendo un problema rilevante per tutte le compagini societarie che, avendo previsto il termine di esercizio al 31 Dicembre, saranno chiamate a breve ad approvare il bilancio.

Con riferimento alle s.r.l., la situazione sembra agilmente superabile sulla base della possibilità prevista dall’art.2479 c.c. per cui le decisioni dei soci possano essere assunte anche mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto.

La garanzia di validità del consenso dei partecipanti alla assemblea e la giusta applicabilità degli articoli 2364 c.c. per le S.p.a. e 2478 e ss. C.c. per le s.r.l.

Il problema che si pone, in tal caso, è relativo alla precisa individuazione dell’argomento oggetto della decisione e la legittimazione del soggetto partecipante alla delibera, anche questa superabile attraverso il consenso certificato mediante firma digitale del socio della società e verificato da Presidente e Segretario dell’Assemblea.

Per le società per azioni, l’art. 2370 c.c. prevede, in tema di intervento dei soci in assemblea che, in deroga al necessario svolgimento dell’assemblea mediante presenza fisica alla stessa, lo statuto può consentire “l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione ovvero l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica”.

La norma però richiede che sia presente la previsione all’interno dello statuto, con la conseguenza che in mancanza di tale previsione, non sarebbe valida l’Assemblea societaria mediante tali mezzi.

Inoltre, pur essendo la previsione contenuta nello Statuto, nulla dice in relazione alla possibilità che l’assemblea possa essere tenuta integralmente mediante mezzi di telecomunicazione, perché il dato letterale sembra riferirsi all’intervento di alcuni soci.

Su tali questioni si è espresso il Consiglio Notarile di Milano che, nella massima n.187 dell’11.03.2020 il quale ha stabilito che l’intervento in assemblea previsto dall’art.2370 co.4 può riguardare l’intero svolgimento dell’Assemblea, che quindi potrà svolgersi interamente in video/teleconferenza anche in assenza di disposizioni statutarie precise al riguardo.

Con riferimento alle modalità di convocazione (le quali abbisognano per forza di un luogo fisico) e della presenza dei soggetti tenuti a verificare la legittimazione dei presenti, la regolarità dell’assemblea e alla realizzazione del verbale assembleare (presidente e segretario verbalizzante o notaio), il Consiglio milanese ha stabilito che anche il presidente dell’assemblea può essere presente in video conferenza e che nel luogo previsto per l’assemblea (indicato nell’avviso di convocazione) “deve trovarsi il segretario verbalizzante o il notaio, unitamente alla o alle persone incaricate dal presidente per l’accertamento di coloro che intervengono di persona (sempre che tale incarico non venga affidato al segretario verbalizzante o al notaio).”

La presenza del presidente e del segretario nel luogo di convocazione, prevista dallo statuto, ha solo funzione di portare alla formazione contestuale del verbale, allo svolgimento dell’Assemblea, e non impedisce il regolare svolgimento della stessa con predisposizione successiva del verbale sottoscritto dal Presidente e dal segretario o, nel caso ,la delibera sia da redigere nella forma dell’atto pubblico, del notaio.

E ciò si ritiene possa benissimo valere, mediante il ricorso all’analogia legis, con riferimento alle s.r.l.

Il problema principale che si pone, soprattutto con riferimento alle società con ampia base azionaria, è un problema di effettiva legittimazione del partecipante all’Assemblea; problema che è già stato da tempo risolto dalle Società quotate le quali, visto l’enorme numero di soci, prevedono nello statuto una verifica preventiva della legittimazione a partecipare dell’azionista mediante esibizione del certificato azionario prima dello svolgimento dell’Assemblea o garantiscono l’espressione della volontà sociale mediante il meccanismo delle deleghe, fornendo ad un soggetto rappresentante designato legittimazione ad esprimere le preferenze di voto dei soci.

L’interpretazione fornita dal Consiglio Notarile Milanese è stata inoltre avallata dal Decreto Legge n.18 del 17.03.2020 il quale, all’art.106, legittima le prassi come sopra descritte (videoconferenze)aggiungendo altresì la possibilità, per le società quotate, di designare il rappresentante di cui all’art. 135-undecies (Testo Unico per l’intermediazione finanziaria, decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58) la possibilità di nomina del rappresentante unico anche in assenza di apposita previsione statutaria, con conferimento di deleghe e subdeleghe di cui all’art. 135 novies (decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.)

Il decreto del 17.03.2020 precisa inoltre che le presenti disposizioni in deroga alle ordinarie norme previste nel codice civile si intendono adottate e valide per tutte le assemblee che verranno convocate entro il 31.07.2020 o entro la data successiva fino alla quale sarà in vigore lo stato di emergenza COVID 19.

La soluzione: Assemblee in via telematica o videoconferenze, anche in deroga allo statuto

Concludendo quindi, lo svolgimento delle Assemblee societarie (ordinarie e straordinarie) di società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, e le società cooperative e le mutue assicuratrici nel rispetto dei decreti del Consiglio dei Ministri è reso possibile mediante lo svolgimento dell’Assemblea in via telematica/ teleconferenza prevista dall’Art.2370 co.4. c.c. sia per le s.p.a. c he per le s.r.l..

Per le s.r.l. nello specifico, è consentito, anche in deroga all’espressa previsione dello statuto, la possibile espressione del voto mediante consultazione scritta ex art. 2479 c.c.

A tal fine sono da rispettare tutte le formalità previste per la convocazione e soprattutto prevedere dei meccanismi atti a verificare la legittimazione dei soggetti partecipanti.

Ai fini dello svolgimento della stessa, solo il segretario verbalizzante (o, a seconda, il notaio) è tenuto ad essere presente nel luogo indicato nell’avviso di convocazione, potendo anche il presidente essere presente in videoconferenza purchè in grado di adempiere ai compiti di verifica, controllo della regolarità e regolazione dell’incontro Assembleare.

L’Assemblea svoltasi totalmente in videoconferenza che si tenga regolarmente nella data e nell’ora  prescritta nell’avviso di convocazione è valida indipendentemente dalla verbalizzazione successiva di Presidente e Segretario che può essere predisposta successivamente.L’epoca COVID19 ha quindi cristallizzato definitivamente l’immaterialità anche dell’attività di impresa e delle decisioni societarie, affidata a assemblee virtuali e votazioni senza scheda, rendendo necessario l’allineamento della normativa alle possibilità tecnologiche.